简论基本法第18条与“一地两检”

来源: 紫荆网  作者: 林 峰

[导读]西九龙高铁站工程至2017年6月底已经完成近95%了,无论从便民角度还是从经济效益方面考虑,在西九龙落实“一地两检”无疑是最佳的选择。

在香港西九龙高铁总站实施“一地两检”,对于香港的有利无害。图为已大部分接近完工的高铁西九龙总站

在香港西九龙高铁总站实施“一地两检”,对于香港的有利无害。图为已大部分接近完工的高铁西九龙总站

文/林 峰 (香港城市大学法律学院副院长)

西九龙高铁站工程至2017年6月底已经完成近95%了,无论从便民角度还是从经济效益方面考虑,在西九龙落实“一地两检”无疑是最佳的选择。香港特区政府在2017年7月25发布了关于“一地两检”的讨论文件,并认为其所提出的方案是符合“一国两制”原则与《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(基本法)的 。但是反对派则认为方案违反基本法,并表明会反对 。可见当初规划时所设想的“一地两检”在香港遇到了阻力。目前香港社会就此问题存在两种截然不同的观点。赞同在西九龙实施“一地两检”的人士认为,实施“一地两检”后高铁给香港所带来的经济效益将会最大。反对者则认为不应该为了经济效益而牺牲“一国两制”。如今“一地两检”可谓是箭在弦上、不得不发,本文将分析一个具体的法律问题,即基本法第18条是否是在西九龙实施“一地两检”不可逾越的法律障碍。

“一地两检”实施后,香港市民或游客,通关都将获得极大地便利。图为深圳湾口岸正在等待过关的人群

“一地两检”实施后,香港市民或游客,通关都将获得极大地便利。图为深圳湾口岸正在等待过关的人群

持反对实施“一地两检”意见者认为若在西九龙高铁口岸实施“一地两检”的话,香港就不再有“一国两制”了。其观点可以归纳如下:基本法第18条禁止内地法律在香港实施,内地的出入境和海关法律不能通过基本法附件三引入香港 。所以,基本法第18条是反对在西九龙高铁口岸实施“一地两检”的主要法律理据。

内地执法人员在西九龙总站内地口岸区内执法,并不违反基本法。图为深圳海关工作人员正在查验货物

内地执法人员在西九龙总站内地口岸区内执法,并不违反基本法。图为深圳海关工作人员正在查验货物

哪些内地法律可以放入附件三

基本法第18条规定了在香港适用的内地法律的范围。那么该条是否禁止在香港适用内地的法律呢?该条第二款规定“全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施”。根据这个条款,并非所有内地的法律都不能在香港适用。那些列入附件三的内地法律是可以在香港适用的。目前有12部内地法律被列入附件三,从而可以在香港适用 。但是哪些内地法律可以列入附件三,以及列入附件三的程序已由基本法第18条第三款规定如下:“全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府意见后,可对列于本法附件三的法律作出增减,任何列入附件三的法律,限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律”。根据该条款,首先在程序上,任何内地的法律只有在征询了基本法委员会和特区政府之后才有可能被列入基本法附件三。若基本法委员会和特区政府都反对的话,很难想象一部内地法律会被列入附件三。其次该条款明确规定了只有三类内地法律可以被列入附件三,即外交、国防以及其他不属于香港特区自治范围的法律。由于外交和国防的内涵和外延都相对比较清楚,因此,正如律政司司长袁国强所说,真正的法律问题是内地有关的出入境和海关法律是否属于上述“不属于香港特区自治范围的法律”这一类 。若是,那就可以列入附件三;若不是,那就不可以被列入附件三。有观点认为,内地出入境法律并不算是香港的自治范围,因此可以列入附件三 。从文义解释的角度来看,上述观点是正确的,内地出入境法律的内容确实不属于香港的自治范围。但是基本法的立法原意或者说目的是不是任何一部内地法律只要不属于香港的自治范围就都可以列入附件三呢?如果是,那么大部分内地法律都可以因此而符合列入基本法附件三的条件。这显然不可能是基本法或者说立法者的真正目的。那么哪些符合该条件的、不属于香港自治范围的内地法律应该列入附件三,以及确认的标准又该是什么呢?这就要回到基本法,特别是第18条本身。根据全国人大常委会对基本法的解释所确立的原则 ,我们应该试图找出基本法第18条的立法原意。按照香港终审法院在“吴嘉玲”等一系列案件所确立的解释基本法的目的解释(purposive approach)原则 ,我们应该找出基本法第18条的立法目的。那么基本法第18条第二、三款的立法原意,或者说立法目的是什么呢?

内地口岸区将不受基本法第18条限制。图为西九龙总站内的高铁列车

内地口岸区将不受基本法第18条限制。图为西九龙总站内的高铁列车

翻查基本法第18条的制定过程和相关文件后,作者发现在基本法的第一稿中,只写下了凡需在香港特别行政区适用的全国性法律得明文规定。当时已经有草委认为除了外交和国防事务外,全国人大不应为香港立法 。但是这建议没有被采纳。到第二稿时,第三类可以列入附件三的全国性法律就比较具体了,“其他有关体现国家统一和领土完整并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治范围的法律” 。有委员认为,“体现国家统一”应理解为“凡是应该由中央管辖的事务均由中央管辖” 。其后的四、五、六三稿都保持了上述写法 。在对第六稿的讨论中收集了许多意见,其中有意见认为有关条文违反《中英联合声明》和高度自治的承诺 ,也有意见认为需考虑如何保障在全国性法律适用的过程中,香港的利益和市民的意愿都得到考虑和照顾是非常值得重视的 。另有意见认为,有关“体现国家统一和领土完整”的法律当然不属于“香港特别行政区高度自治范围”,因此无需列出 。

到第七稿时,第18条第三款就改成了现在基本法中的写法 。第三至六稿具有两个条件,只有同时满足两个条件的全国性法律才能列入附件三。但是到第7稿时就只有一个条件了。从文义角度来看,第七稿所涵盖的全国性法律的范围比第三稿要宽。在对第七稿的讨论过程中,有人提出了该条款可能违反《联合声明》 。记录有关意见的文件显示大家同意有些不涉及国防和外交的全国性法律是关于国家事务的(例如领海规定、设立首都等),其立法权应该归国家所有,这些法律也应该在香港适用 。而对第八、九最后两稿的讨论就没有再涉及第三类全国性法律的范围了。

从上述对基本法第18条的立法过程的梳理可以看出,草委们对第18条第三类应该包含一部分中国全国性法律并适用到香港可以说是有共识的,而从第七稿删除“体现国家统一和领土完整”这一条件并非是因为第三类全国性法律不需要符合该条件,而是因为该条件已经被包含在第二个条件,即“不属于香港特区自治范围的法律”之中,因此可以删除。其实,从立法准确性的角度来看,若第一个条件被基本法第18条所保留的话,那么第三类全国性法律的范围就会更狭窄和更准确。

在法律上很难说内地的出入境和海关法律是可以在香港适用的全国性法律,因而符合基本法第18条的立法目的。

“实施”一词的含义须确认清楚

有一个在至今关于“一地两检”的讨论中都没有涉及的法律问题是,基本法第18条第二段第一句“全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施”中的“实施”一词的含义是什么?按照对“实施”一词的一般理解,以及根据文义和目的解释原则,“实施”意味着把有关法律运用到香港特别行政区。那么是指在整个香港特别行政区都运用还是在局部运用呢?通常的理解应该是在香港的整个地域都适用,也应该对香港辖区的所有人和物都适用。这一点看似简单,但是却非常重要。之所以这么说是因为在讨论西九龙高铁口岸“一地两检”问题时,支持和反对实施“一地两检”的人士都同意实施“一地两检”所需要的是,在高铁口岸划出一小块区域供内地的执法人员执行内地的出入境和海关法律。因此,内地的出入境和海关法律并不是适用于香港的整个地域,也不是适用于香港辖区的所有人和物,而是只适用于哪些已经自愿离开西九龙高铁总站港方口岸区,并自愿进入内地口岸区的人士。另一方面,在上述所划出的内地口岸范围之外的香港辖区所适用的是香港特区的出入境和海关条例 。

内地口岸区不受基本法第18条限制

因此,根据上文对基本法第18条第2段中“实施”一词解释,在法律上可以说基本法第18条第二款的立法原意只包括那些适用于香港整个地域的全国性法律。至少我们可以说上述解释是一种合理的、在普通法制度中也是可以接受的解释,而且这种解释并没有扭曲基本法第18条的含义。

如果我们能接受这种解释,那么基本法第18条的立法原意只包括在香港整个地域都适用的全国性法律以及位于香港地域的所有相关的人和物。将在西九龙高铁总站内地口岸区实施的内地的海关和卫生检疫法等根本就不受基本法第18条的限制。因此,基本法第18条也就不构成在西九龙高铁口岸实施“一地两检”的法律限制了。

“一地两检”有利香港,立法会应该尽快通过

“一地两检”有利香港,立法会应该尽快通过

参考文献:

1香港城市大学司法教育与研究中心主任;香港执业大律师;香港法律改革委员会成员;《亚太法律评论》主编之一。

2香港特别行政区律政司、运输及房屋局、保安局, “讨论文件:广深港高速铁路香港段清关、出入境及检疫安排”( 香港政府2017年7月25日发布),第10段 (以下简称“讨论文件”)。

3“泛民势拉布反方案阻通车”, 《东方日报》, 2017年7月25日, 第A01页。

4法政汇思, “高铁一地两检‘共识’有违基本法”,立场新闻, 2015年11月24日, <https://www.thestandnews.com/politics/%E9%AB%98%E9%90%B5%E4%B8%80%E5%9C%B0%E5%85%A9%E6%AA%A2-%E5%85%B1%E8%AD%98-%E6%9C%89%E9%81%95%E5%9F%BA%E6%9C%AC%E6%B3%95/>(最后访问:2016年11月18日)。

5参见:基本法全文及相关文件,http://www.basiclaw.gov.hk/tc/basiclawtext/index.html。

6“一地两检政府研引入内地法; 袁国强:可纳基本法附件三; 泛民:冲击两制”, 《明报》, 2015年12月10日, 第A02页。

7参见:“汤指内地出入境条例非属港自治范围”, 有线宽频即时新闻, 2015年11月22日, <http://cablenews.i-cable.com/ci/videopage/news/470818/即时新闻/汤指内地出入境条例非属港自治范围> (最后访问:2016年11月18日)。不过汤同时指出由谁来执行大陆的出入境条例仍然可以讨论。又见:宋小庄,“‘一地两检’, 情理之中法理之内”, 《明报》, 2015年12月2日, 第A31。

8全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第 (三) 项的解释 (1999年6月26日第九届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过)。

9参见Ng Ka Ling& others v. The Director of Immigration (1999) 2 HKCFAR 4。

10参见基本法第一稿第5条草案,收于李浩然主编,《香港基本法起草过程概览》(上册) (香港 : 三联书店(香港)有限公司, 2012),第同前注23, 第137页。

11参见基本法第二稿第7条,收于李浩然,同上, 第138页。

12同前注。

13李浩然,同前注9, 第140-141页。

14同前注,第143页。

15参见1988年10月基本法咨询委员会《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)征求意见稿咨询报告第五册—条文总报告》,收于李浩然,同前注9, 第144页。

16同前注。

17同前注,第141页。

18同前注。

19同前注。

20基本法第154条第二款。

(原文发表于紫荆论坛11月号)

责任编辑:李梦怡