简析宪制意义下的“一国两制”

来源: 紫荆网  作者: 齐延平
简析宪制意义下的“一国两制”

[导读]为解决港澳台历史遗留问题,中国在现有宪法框架内,提出了“一国两制”这一极具东方智慧的方案。这一方案汲取了世界各国在处理类似问题上的经验与教训,又基于特区居民利益最大化原则,体现了中华民族“和而不同”思想的精髓。

01:香港回归20年的实践证明,「一国两制」是符合香港实际情况的,也实现了维护香港繁荣稳定、维护港人福祉的制度预期目的。图为香港中环摩天轮

香港回归20年的实践证明,“一国两制”是符合香港实际情况的,也实现了维护香港繁荣稳定、维护港人福祉的制度预期目的。图为香港中环摩天轮

文/齐延平

在世界历史长河中,为实现国家统一,为完成现代国家建构,为应对分离主义,为调适中央与地方关系,曾经诞生过种类繁多的政治安排和宪制实践。为解决港澳台历史遗留问题,中国在现有宪法框架内,提出了“一国两制”这一极具东方智慧的方案。这一方案汲取了世界各国在处理类似问题上的经验与教训,又基于特区居民利益最大化原则,体现了中华民族“和而不同”思想的精髓。香港回归20年的实践证明,这一制度安排是符合香港实际情况的,也实现了维护香港繁荣稳定、维护香港人民福祉的制度预期目的。在全面推进依法治国背景下,为维护国法权威,断绝“港独”企图,应运用法治思维和法治治理方式处理中央与香港关系。“一国两制”应从法治上,特别是宪制意义上予以理解和解读。

曾经诞生过的种类繁多的政治安排和宪制实践,每一种均是创造它的人民结合自己的历史、传统和需要在妥协基础上的智慧结晶,其既可能符合了某种已有的政治学说,也可能创造了一种从未有过的政治理论;但因为它首先是一种政治实验和宪制实践,因此并不接受任何一种既存政治学说或宪制理论的正当性审查。现代社会政治上的决断、宪制上的安排只要能够通过基本人权的实质性审查和现代法治的程序性要求,就应被尊重和一体遵行,而不应再受质疑和挑战,一切政治、法律和社会行为均应受该宪制安排拘束,是宪法原理的基本常识和宪制秩序最起码的要求。

一、中央与香港关系进入法治化时代

“一国两制”实践是没有先例可寻的,它首先是作为主权者的中央政府根据国际、国内政治情势作出的关于中央与香港关系的特殊政治决断和政治安排,从政治的视角来看待“一国两制”、处理中央与香港关系是必要的,也是历史必经的阶段。更为重要的是,在香港回归之前以及回归初期,中央与香港关系还处于探索、磨合、调适阶段,不能算作是一种“常态政治”。如果遇到问题,仅仅拘泥于法律思维与途径,是无法得到有效解决的,甚至可能会使中央与香港关系陷入更为复杂的境地和更为严重的危机之中。但是现在香港回归已经20年,国家也已进入全面推进依法治国战略的新时代,中央与香港关系也将进入常态化阶段,进入健康、稳定、理性的法治时代。在此背景下,如果再偏狭于政治的单一视角来看待“一国两制”,就有些不合时宜了,是时候转入宪制与法治思维上来。

全国人大法律委员会主任委员,全国人大常委会香港基本法委员会前主任乔晓阳等负责港澳事务的官员和内地、香港的专家学者业已明确指出,法律问题归法律,不要把法律问题政治化。在中央与香港关系法治化时代,处理相关问题也需要从主要依赖政治思维、政治治理转到主要依靠法治思维、法治治理上来,即坚持宪法的最高法律地位和法律效力,严格依照宪法和基本法办事,完善与基本法实施相关的制度与机制,依法行使中央权力,依法保障高度自治。将纷争控制在理性场域内,通过宪制与法律技术来处理相关问题。

当下政界和学界均认识到,无论内地还是香港均存在只关注“两制”而忽略“一国”的问题。在法治层面上,此问题就体现为只关注基本法而未关注、未重视或者说有意遗忘在其之上的国家宪法。在国法与基本法关系上,存在一种错误的学术观点,认为国法对基本法的唯一连接就是第31条,除了这一效力基础外,国法其他条款与香港是无关的。还有学者根据特别法优于一般法原理,认为基本法根据宪法第31条起草完成并实施后,特区法律与宪法就无关了。事实上,这种观点是违背基本宪法原理的。宪法规范效力是整体上而不是局部及于包括各个特区在内的整个主权范围的。所以,“必须肯定,基于整体的宪法对于特别行政区具有法律效力,当然各个宪法规范也相应具有对特别行政区的效力。”否则,就无法理解基本法第21条“香港特别行政区居民中的中国公民依法参与国家事务的管理”之规定,也无法理解基本法附件三所载在香港实施全国性法律的问题,更无法理解基本法序言“根据中华人民共和国宪法”之重大宪制功能。

按照一般宪法原理,第31条第二句话本质上是宪法的一条法律保留条款和授权条款——“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。说它是法律保留条款,意指特别行政区实行的制度必须以“法律”规定之;说它是授权条款,意指宪法赋予全国人大而不是别的国家机关享有特区立法权(国家立法法进一步明确)。除此之外,在宪法教义学上,并没有其他政治解读和宪法解读的空间。这一条款的核心也是唯一的宪法功能在于确立基本法的合宪性和法律效力。基本法借助本条款通过其制定主体地位及权责的合宪性获得了自身的合宪性与法律效力;进而,在基本法规制下的特区的次级法律规范借助基本法亦获得合宪性和法律效力。

02:香港居民享有和行使基本权利不仅受基本法保护,同时还受国家宪法保护,当然还同时受二者限制。图为「香港回归20周年成就展」昆明站早前开展

香港居民享有和行使基本权利不仅受基本法保护,同时还受国家宪法保护,当然还同时受二者限制。图为“香港回归20周年成就展”昆明站早前开展

宪法对特区具整体规范效力

另外需要特别注意的是,有人认为特区与国家的联系或曰香港法律与国家宪法的联系就体现在第31条上,或者可以再加第62条,宪法其他条款与香港是无关的。笔者认为,本条款不仅不是特区及特区立法、司法、行政机构乃至香港居民行为与国家和国家宪法切割的依据,反而是国家宪法整体规范效力及于整个特区和特区法域的宪法根据,是中央立法机关行使基本法制定权、修改权、解释权、法律审查权、政治发展主导权的合宪性依据。也就是说,全国人大在基本法中根据“具体情况”做出的“具体制度安排”条款不具有对国法其他条款的排除效力。基本法中不同于内地的具体条款是一种例外规定,此类例外规定借助宪法第31条实现合宪性和国家法律规范效力体系的统一,此类例外仍然是国家宪法下的例外。比如基本法第5条“保持原有的资本主义制度和生活方式”之规定通过宪法第31条实现了合宪性。此类技术性安排丝毫不会动摇中国有效法律规范秩序的统一性和宪法规范的最高地位,因为,此安排的法律效力是从在其上的宪法规范获得的。“高度自治”中的“高度”表达了香港的自治不同于或者说高于国家其他地方比如民族自治地方的自治,在法理上断不可能解释为“法律独立王国”意义上的自治。一个国家的法律意义指的是存在一个一元的有效法律规范体系,而不会是二元的有效力的法律规范体系。

宪法规范“整体上”对一国主权所及范围具有属地、属人和属时的效力。有学者在分析宪法规范对香港特别行政区效力问题时指出:有的条款比如第31条具有直接拘束力,有的条款呈现间接拘束力,或者类似于“辐射”、“衍射”、“映射”效应,这是值得商榷的。此分析使用的概念与框架是适合于类似德国等国家存在宪法法院并以之进行违宪审查的情况,但并不适合中国。简言之,直接拘束力、间接拘束力及效力“辐射”、“衍射”、“映射”学说,是建立在司法基础上的,而中国宪制中并没有建立此技术作业平台,故使用此理论分析工具就是不妥的。

在全国人大常委会承担合宪性审查功能的情况下,国家宪法规范对其效力范围内的一切立法、司法、行政活动——包括特区均有直接拘束力。暂且不说属于中央管治权的事项,即使属于特区自治权范围内的事项,在合基本法又合宪的前提下,国家宪法是沉默的;但如果出现合基本法但在是否合宪上出现争议的情形,国家宪法就不会再沉默,就会启动合宪性审查、修法、释法程序。具体程序可以根据实际情况作出设计和安排,但在实证的、规范宪法意义上,一定不会存在有的条款对其地方(哪怕是特区)有直接效力,有的条款仅有间接效力。一国宪法规范对其主权所及范围均有直接效力。联邦制国家如此,单一制国家更是如此。

03:伴随内地全面推进依法治国和人权保障事业的进展,内地与香港之间关于基本权利的认知和法治之差异正在逐步缩小。图为城市大学举办的「宪法与基本法」专题讲座

伴随内地全面推进依法治国和人权保障事业的进展,内地与香港之间关于基本权利的认知和法治之差异正在逐步缩小。图为城市大学举办的“宪法与基本法”专题讲座

分析基本法第23条勿漏“应”

基本法23条规定“香港特别行政区应自行立法……”,董立坤教授认为本条规定是为了最大限度尊重香港的高度自治权、不干涉香港的立法权能,将原属于中央管理范围内事务的治权之全部或部分授权给特区,由特区自行制定维护国家主权安定统一的法律法规,也就是香港自行行使国家安全立法权。董立坤教授在分析本条时把最为重要的“应”忽略了,漏掉这一关键词,本条的法律意义就大变了。

在任何一个法系、任何一个国家的法律、任何一个学者的法理著作中,“应”都是设立法定义务的关键识别要素,这是没有争议的。笔者认为,该规定并不是授权规范,而是设定义务的规范——“应”自行立法,“自行”相对于“应”而言在释义学上并不具有特别重要的意义,在本法条中“自行”是可有可无的,“应”自行立法还是“应”立法,涵义是一样的。如果香港特别行政区迟迟不履行此立法义务,导致了叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密、外国政治组织在港进行政治活动及香港政治性组织与国外政治性组织建立联系状况的发生,特别行政区不仅违反了基本法义务,更重要的是违反了宪法义务。当然如何追究立法机关不作为的法律责任乃至宪法责任,是一个十分艰巨的宪法和基本法课题。但在此情势下,中央立法机关如何弥补因23条立法不能而导致的国家安全领域法律漏洞问题,则是相对不那么困难的问题。笔者认为可以从宪法第28条关于镇压叛国、维护国家安全之规定与国防、外交事务的关联上寻求中央立法机关直接立法的合宪性。

二、中央与香港关系中的“基本权利”维度

在讨论中央与香港法律关系时,人们更多关注的是权力维度,我认为还需要高度关注“基本权利”维度。公权力配置、基本权利列载及二者关系的处理,构成现代宪制的主要架构和赖以搭建的价值所在。国家宪法和基本法同样是奠基在此原理上的。在法治意义上,考察“一国两制”、国法与基本法的关系,除了公权力维度,还必须确立基本权利维度。

基本权利条款在国法与基本法的链接上发挥着重要的宪法功能,它同样是中央与香港宪制关系的重要基础。如果说基本法总则开篇即言明的“香港特别行政区是中华人民共和国不可分割的部分”“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”是国家机构和香港特别行政区机构及其权力关系安排层面的“锁钥”,那么基本权利条款就构成中央对香港行使全面管制权、香港行使高度自治权之正当性与合先性基础。同样,基本权利也是遏制“港独”、维护国家统一、维护宪法和基本法尊严的重要宪制安排。

在签署《中英联合声明》以及制定基本法时,规定特区居民的广泛权利(包括承认两个人权公约和国际劳工组织公约在香港的适用),这是中央政府兑现“香港现行的社会、经济制度不变,生活方式不变,法律基本不变”承诺的体现。这种权宜安排无形中也给人一个错觉,即香港居民的各项权利不是来自于宪法和基本法,而是英国人留给香港的政治遗产。这种想法无疑是错误的、不合法理的。

宪法是香港居民基本权利的最终规范依据

一个国家内的任何特别权宜制度安排并不突破宪法最高规制权是一条基本法理。基本法第11条规定:香港特别行政区的制度和政策,包括有关保障居民的基本权利和自由的制度均以本法的规定为依据,这说明虽然香港居民享有的各项基本权利和自由的规范依据是基本法并通过基本法进而归束到了国家宪法上来了,宪法是香港居民基本权利的最终规范依据。所以,中国人民大学韩大元教授认为,“宪法(基本权利)条款完全可以对基本法发挥规范引领、价值填充等作用,即对基本法的解释可以利用宪法条款,从方法上讲,既可以是依宪解释,也可以是合宪性限定解释。”在司法领域,基本法与判例法接受国家宪法规范拘束,这既是基本法的明文规定,也是宪制的内在要求。判例法仅仅是国家统一的法律秩序下香港司法裁判的法律渊源之一,在法理上其并不具有否定上位法规范的效力。如果说内地一切机关、团体、居民是受以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例等三个层次的法律规范构成的法律体系拘束的,特区政府各机关、团体、居民则受以宪法为统帅,以基本法和在港实施的全国性法律为主干,由特区成文法、判例法规范构成的法律体系的拘束。在讨论争议案件时,人们往往遗忘了法律效力位阶更高的国法,或者说国法是被有意遗忘了。因此笔者认为,重新认识宪法基本权利与香港司法关系的时刻已经到来。

在现代国家中,无论政体、国体有何差别,宪法至上地位是不可动摇的、没有争议的共同原则,任何一个国家的宪制规范效力结构一定是上下有序、左右协调、体系融贯的。具体到基本权利问题,因为特殊原因,比如《公民权利和政治权利国际公约》内地尚未批准,特区居民在基本权利享有方面与内地有所不同,这是客观存在。但是如果我们认真比对宪法和基本法的基本权利条款,就会发现二者的区别是微乎其微甚至语言表述都是近似的,基本法中大多数基本权利条款不过是国家宪法基本权利条款的复述罢了。故意忽略基本权利条款总体上的一致性,故意放大细微处的差异,如果说是非法律界人士出于分裂国家目的而为之尚可解释的话,那么法律专业人士也持此论,是违反法理常识的,也不符合法律职业共同体的职业道德。

香港居民享有和行使基本权利不仅受基本法保护,同时还受国家宪法保护,当然还同时受二者限制。比如宪法和基本法中的言论自由条款就是如此。言论自由是现代民主宪制的重要基础,为人格自由发展、健康的公共舆论市场的形成所必不可少。但在任何一个国家,言论自由都要受宪法确立的客观价值秩序的控制,都要受到国家安全、社会公序良俗和他人权利的必要限制—虽然各个国家基于其历史、文化与宪制架构,限制的方式、方法与强弱会有不同。在一国宪法规范管辖范围内,可以有特区,可以有特殊制度安排,但没有超越宪法基本权利的特殊国民。具体到个别基本权利的享有上会有差异,但特区居民基本权利与内地居民的差异性并不见得比内地居民中少数民族居民与汉族居民差异性更大。在“整体”的宪法基本权利规范面前,一国的所有公民是平等的。

三、“基本权利”的国家认同功能

基本权利条款具有提升国家认同、推进国家建构的功能。人类的近代历史是现代性国家建构的历史。这一过程至今没有完成,有些已完成民族国家建构的国家也仍然面临着族群冲突、分裂势力的困扰。加拿大的魁北克问题、英国的苏格兰问题、西班牙的加泰罗尼亚问题就是明证。世界各国越来越重视以宪法特别是以宪法中的基本权利或曰基本人权体系作为解决上述问题的共识基础,并且出现了大量成功的范例,值得我们借鉴。国法和基本法中的基本权利体系,就构成中华民族伟大复兴、进入政治文明新时代的价值共识和国家认同基础。

与族群概念不同,民族其实是一个“想象的共同体”,是人类建构的产物,这就意味着完全有可能在不同的族群甚至地方民族主义之上再建构起一个民族或者说国族。当我们说中华民族的时候,就是此种意义。传统上,民族建构的方式和手段大致有两种。一种是以族群为基础,利用其共同的血统、语言、历史记忆和文化符号为手段建构起来的具有政治意识的族群民族(ethic nations)。另一种是基于领土的民族建构,即在一定的领土范围内通过经济上的统一化、政治上的集权化、文化上的同质化,建构起具有共同意识和集体想象的、具有平等公民身份的领土民族(territorial nations)。传统民族的建构往往伴随着族群的强制清洗和语言文化上的强制同化,因此会带有因强烈抵制和反抗所导致的不彻底性,苏格兰、魁北克以及加泰罗尼亚问题就是这种不彻底性的表现。为此,需要找到一种更为温和、有效的现代性的民族建构手段。在这一点上,宪法基本权利能够发挥作用的空间就很大。

在二战后,作为战败国,德国被人为地分成了联邦德国(西德)和民主德国(东德),这无疑对德国人的民族情感和国家认同构成了严重伤害。为此,西德甚至拒绝将盟军主导制定的宪法性文件称为“宪法”,而是选择了“基本法”这个充满了临时性和过渡意味的称呼。为实现国家统一,德国著名政治思想家冯.多尔夫.斯登贝格提出了“宪法爱国主义”这一概念。在1979年德国基本法诞生30周年之际,他有感于东西德之间因意识形态分歧而“划墙而治”的局面提出了这一概念,呼吁法治国家的公民将其身份认同建立在对宪法价值与制度的信任上,而不是完全依赖那种语言、血缘与文化的一致性。这里所说的宪法价值,是指“源自特定国家的政治文化和传统的一套价值秩序”也就是集中体现为德国基本法所确立的各项基本权利。基本权利也就构成了德国爱国统一的最深层次的基石。

在加拿大,通过基本权利来实现民族建构则是一种有目的的人为的努力。为了解决魁北克问题,加拿大于1982年制定了《权利与自由宪章》,试图通过这部权利法案建构一种泛加拿大宪法爱国主义。在加拿大联邦内,公民无论语言和省籍都平等享有宪章规定的各项权利,这无疑有助于培养公民对国家的政治认同。加拿大政治学家阿伦,凯恩斯指出,“宪章培育了一种把加拿大人看作是不分省籍、平等的权利主体的公民观念。这使得一个公民对全体加拿大同胞而不仅是本省同胞境遇的关注成为正当。”

德国、加拿大面临的问题与中国的香港问题在性质上虽然是截然不同的,但香港毕竟有一个半世纪被英国殖民管治的历史,在其与国家融合方面,包括我们思考台湾问题乃至新疆问题、西藏问题时,均需要从域外汲取教训,也需要从域外借鉴经验。我们应当高度重视基本权利在促进国家认同及维护其统一方面的巨大作用。

尊重宪法基本法秉持法理处理分歧

最后,笔者要说的是,人类文明已进入命运共同体时代,国家之间求同而非求异是这个时代的主要特征,国家之间尚且如此,国家内部的分离思想更是逆历史潮流的。2015年10月28日,习近平主席在出席联合国第70届联大一般性辩论时指出和平、发展、公平、正义、民主、自由,是全人类的共同价值。伴随内地全面推进依法治国和人权保障事业的进展,内地与香港之间关于基本权利的认知和法治之差异正在逐步缩小,以保障人的自由、平等与尊严为核心的国家价值观和法治观正在形成。从基本权利或曰基本人权出发,倡导宪法爱国主义,维护宪法,在尊重国家宪法和基本法前提下秉持法理处理分歧,在尊重人类文明共同价值基础上共享国家富强和民族复兴带来的成果与荣耀,是每一个中华儿女的期盼,也是历史责任,更是法律义务。

04:在尊重人类文明共同价值基础上共用国家富强和民族复兴带来的成果与荣耀。图为香港旺角络绎不绝的人流

在尊重人类文明共同价值基础上共用国家富强和民族复兴带来的成果与荣耀。图为香港旺角络绎不绝的人流

(作者系山东大学法学院教授)

(原文发表于《紫荆论坛》2018年1~2月号)

责任编辑:刘恺