香港基本法第23条实施的新思路(上)

来源: 紫荆网  作者: 宋小庄
香港基本法第23条实施的新思路(上)

[导读]本文结合第23条的立法原意和香港特区保障国家安全的需要,提出“适应化为主,新立法为辅”推进第23条实施的新思路,以履行香港基本法的宪制责任,确实保障香港特区的国家安全,维护国家的统一、主权和发展利益。

01:在制定香港基本法时,对香港现行保障国家安全的法律是基本保留,还是根本摒弃,涉及了是否遵守「一国两制」下国家对香港方针政策的大问题。图为澳门法务局在香港举办的宪法与基本法讲座

在制定香港基本法时,对香港现行保障国家安全的法律是基本保留,还是根本摒弃,涉及了是否遵守“一国两制”下国家对香港方针政策的大问题。图为澳门法务局在香港举办的宪法与基本法讲座

文/宋小庄 

编者按:《香港基本法第23条立法的新思路》一文,作者从“第23条立法与保留原有法律的关系”“2003年的立法草案的缺陷”“对“适应化为主、新立法为辅原则的认识”“对《刑事罪行条例》有关条文适应化的认识”“对《官方机密条例》、《社团条例》适用问题的认识”共五方面,论述了对香港基本法第23条立法的一些观点和思路。由于版式篇幅所限,本刊分两期刊登此文。

在对香港基本法第23条的立法草案作出检讨、对不抵触该法的香港原有法律中保障国家安全的法律进行研究、对香港社会提出的各种立法意见加以分析的基础上,本文结合第23条的立法原意和香港特区保障国家安全的需要,提出“适应化为主,新立法为辅”推进第23条实施的新思路,以履行香港基本法的宪制责任,确实保障香港特区的国家安全,维护国家的统一、主权和发展利益。为此,笔者讨论第23条立法与保留不抵触基本法的香港原有法律的关系;回顾国家对香港的方针政策和全国人大常委会处理香港原有法律的决定;分析了有关立法草案的主要缺陷;并根据《刑事罪行条例》、《官方机密条例》和《社团条例》相关条文的具体情况,论证了“适应化为主,新立法为辅”推进第23条实施的主要方法和路径,供关心者参考。

香港基本法第23条规定:“香港特区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央政府及窃取国家机密的行为、禁止外国的政治性组织或团体在香港特区进行政治活动,禁止香港特区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”该条规范了维护国家安全刑法的范畴。该条虽有“自行”两字,但列入第二章“中央和香港特区的关系”,其实是不属于自治范围内的事务。但不论属于何种类别,都是国家治理体系的一个组成部分。立法方式既可以是新立法,也可以对香港原有法律进行适应化并执行。由于行政长官代表香港特区、 又有执行香港基本法的职责, 故该条实施的第一责任人是行政长官。

回归以来,对香港基本法第23条的立法,社会上有不同的意见:一是不必立法,等香港特区出现危害国家安全的问题,再立法。二是参照1996年时任港督彭定康对《刑事罪行条例》的修订模式进行立法。三是参照2003年特区政府提出的有关国家安全的立法草案进行立法。四是参照2009年澳门特区的立法模式进行立法。五是将与第23条有关的立法事项,由中央立法后列入香港基本法附件三,再据香港基本法第18条第2款的规定,在当地颁布或立法实施。六是将《国家安全法》等有关的保障国家安全的法律列入香港基本法附件三进行立法。上述意见都有一定的说法和理由,但都不大便捷,有的还是不正确的,只是程度上有所不同。篇幅所限,既不可能一一进行系统地评论,但也不能忽略不提,只能择其要者简略评断。本文旨在提出上述意见以外的立法思路和构想。

第一种意见主张“一国两制”下的香港特区可暂不设防,滞后处理有关立法,损害香港基本法的权威,也将损害国家和香港的总体利益;这种意见也忽略了香港原有法律中存在的保障英国国家安全的内容,在经过法律效力渊源转变后进行适应化,是可以保障中国的国家安全的。第二种意见忽略了香港基本法第23条的立法是香港特区的宪制责任,末代港督不宜越俎代庖,更不能借尸还魂。第三种意见是走回头路,2003年第23条的立法是“无牙老虎”的立法,即使立成了,也不能维护国家安全。何况当年的立法并不成功,还被妖魔化,教训很多,重蹈覆辙,并不明智。第四种意见忽略了澳门的实际情况,其所属法系与香港的显著区别,在实践中会有困难。如香港特区确实无法履行有关的宪制责任时,第五种意见才是正确的。但目前香港特区还没有表示放弃,新的行政长官还表示要履行该等宪制责任,中央应当指导香港特区如何立法更好,而不是取而代之。第六种意见涉及不同的法律门类,第23条的立法属于刑事立法,《国家安全法》等有关法律主要还是行政法,不是内地的《刑法》,不可能互相替代。

基于这种认识,笔者建议香港基本法第23条的立法,采用“适应化为主,新立法为辅”的方针,在适用时适应化, 经适应化的香港原有维护国家安全的法律可以得到适用和执行,有溯及力。回归后,香港特区不但要能应对一般的刑事犯罪,也要能应对危害国家安全的犯罪。香港原有法律中维护国家安全的法律未能得到充分执行和适用,是回归以来不容忽视的重大隐患。

一、第23条立法与保留香港原有法律的关系

中英联合声明第3条载明的“国家对香港的基本方针政策”第(3)项规定,“现行的法律基本不变”。根据该声明附件一“中国政府对香港的基本方针政策的具体说明”第2节第1段的规定,“香港特区成立后,香港原有法律(即普通法及衡平法、条例、附属立法、习惯法、除与基本法相抵触或香港特区立法机关作出修改外。予以保留。”也就是说,基本不变的法律的范畴就是不抵触基本法、未被立法修改的全部香港原有法律,包括有关的维护国家安全的刑事法律。既然中英联合声明明确“现行的法律基本不变”,可以对该等原有法律进行适应化,为何香港基本法还要有第23条的规定呢?

香港基本法是1990年制定的,正值前后过渡期之交。当时中英之间已出现不合作的情况。英方还以“八九风波”为名,提出“居英权计划”。可以设想,假如英方在香港回归前,以维护“女皇”管治的法律不能适应回归的香港特区为理由,突然宣告香港原有法律中的有关保障英国国家安全的法律在1997年6月30日终止,则香港特区将出现维护国家安全的法律真空。对维护社会公共秩序的法律,被废除后可以恢复。但保障国家安全的法律有不少包含“女皇陛下”的文字,就不可能简单恢复。除非在恢复的同时,也完成具体的适应化工作。否则,就不符合逻辑,也有适用上的困难。对此,全国人大常委又不可能同步进行恢复和适应化的工作。

在这种情况下,香港基本法第23条条文列入“中央和香港特区关系”一章,不能说没有防范英方突然废除的立法原意。如英方突然废除,中方可以尽快有针对性进行有关立法,避免香港特区出现法律真空;如英方没有突然废除,香港基本法第23条仍有重要性,就是提出维护中国国家安全的最低限度的刑事法律。香港回归后,到底采用适应化,还是新立法,可供回归后中央和香港特区抉择。

由此可见,有了香港基本法第23条立法的要求,不等于回归前香港原有法律中就没有维护国家安全的法律。该等法律是否完备,能否适用,应当另行考察。回归前约30年,香港没有发生重大危害英国国家安全和香港社会治安事件,除中方尽力维护香港稳定、老牌殖民主义者有管治能力和经验外,香港原有维护国家安全的法律较为完备、得到港英当局执行和适用、有威慑力,也是重要的因素。香港维护英国国家安全法律源于英国,经过英国本土及其“属土”实践的检验,行之有效。在法理上,回归前维护英国国家安全的香港原有法律,回归后没有理由完全不能保护中国国家安全。

为此,在制定香港基本法时,对香港现行保障国家安全的法律是基本保留,还是根本摒弃,涉及是否遵守“一国两制”下国家对香港方针政策的大问题,不是什么让步或绥靖政策的问题。可以毫不夸张地说,中英联合声明中载明的国家对香港的基本方针政策,是起草、制定香港基本法的政策依据。

香港基本法第8条规定:“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特区的立法机关做出修改者外,予以保留。”第160条第1款又规定:“香港特区成立时,香港原有法律除由全国人大常委会宣布为同本法抵触者外,采用为香港特区法律。”

02:透过小游戏去教育学生基本法的知识,从而寓教于乐。图为小学生正在进行关于基本法的游戏

透过小游戏去教育学生基本法的知识,从而寓教于乐。图为小学生正在进行关于基本法的游戏

由此推断,“一国两制”下的香港特区以基本保留原有法律包括涉及国家安全者为宗旨。据此,1997年2月23日全国人大常委会作出《关于根据香港基本法第160条处理香港原有法律的决定》。该决定的名称是决定,但也具有法律解释的作用,可认定有关的原有法律是否抵触香港基本法的问题。其主要内容是:

(一)香港原有法律,包括普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同香港基本法相抵触者外,采用为香港特区法律,这复述了香港基本法第8条的规定,并说明采用排除法处理。在法理上,除判例之外,其他未明示抵触的香港原有法律可采用为香港特区法律。而据香港基本法所保留的普通法制度, 任何判例在适用时要由审理案件的法官(庭)审查是否抵触香港基本法,可否援用。而根据香港基本法第158条的规定,全国人大常委会也授权香港特区法院在审理案件时具有一定的该法的解释权。

(二)该决定附件一从近600项条例中,列出抵触香港基本法的14项条例,不采用为香港特区法律。其中一项是《英国法律应用条例》(香港法例第88章)。在法理上,该决定取而代之,明确香港原有法律得以过渡的效力渊源。

(三)该决定附件二从近600项条例和超过1000项附属立法中,列出10项条例和附属立法的部份条文抵触香港基本法,不采用为香港特区法律。未列明不被采用的条例,在香港回归后,都可以被采用。虽然《香港人权法案条例》被保留,但该条例第2条第(3)款有关该条例的解释及应用目的的规定、第3条有关“对先前法例的影响”和第4条有关“日后的法律的释义”的规定被认为抵触香港基本法而废除。恢复了港英当局1992年7月17日以来对《社团条例》的重大修改,1995年7月27日以来对《公安条例》的重大修改,有关条例和附属立法中被列明有部份条文抵触香港基本法的,不被采用。未列明的,在回归后,可以被采用。港英当局在后过渡期内因违反“现行的法律基本不变”的原则所作的重大修改,如不抵触香港基本法,则予恢复。

(四)对香港原有法律中存在的“女皇陛下”等不符合香港特区法律地位的名词,该决定附件三列出了10项替换原则。正文还要求,“采用为香港特区法律的香港原有法律,自1997年7月1日起,在适用时,应做出必要的变更、适应、限制或例外,以符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位和基本法的有关规定。” 这明确了是适用时的适应化,具有溯及力,不是先修订后失去溯及力的适用。

本来根据上述政策、法律和决定,不抵触香港基本法的原有法律的过渡不应当成为问题。上述决定的法律地位也相当于列入香港基本法附件三的全国性法律。在法理上,不列入也不得影响该决定的法律效力。但未按法定程序行入香港基本法附件三,就可能被理解为不构成香港基本法组成部分。香港基本法第18条第2款规定:“全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特区实施。凡列于本法附件三之法律,由香港特区在当地公布或立法实施。”上述决定未列入香港基本法附件三,只以《香港回归条例》在本地实施,有可能被质疑不是在香港特区实施的全国性法律,不作为香港特区法院审案的依据。《香港回归条例》只是本地条例,与其他本地条例处于同一位阶或层次,在上位法和下位法的关系上,也不宜或不能决定香港原有法律的存续或废除。

二、2003年立法草案的缺陷

在学理上,2003年香港基本法第23条立法活动与该条的立法原意有不尽符合之处,不符合中英联合声明第3条第(3)项规定“现行的法律基本不变”的原则,也不符合1997年2月23日全国人大常委会有关决定的安排。在立法内容上,该草案清算香港原有法律中维护国家安全的法律,删除所谓过于严苛的、过时的法律,是帮倒忙的愚蠢行为,使有关立法条文成为“无牙老虎”。 如立法成功,将无法应对“一国两制”下香港特区可能发生的危害国家安全的行为。有关判例所依托的原有条文不复存在,与原来条文相配套的判例不能再被适用。香港是普通法适用地区,新的立法意味着与旧法律配套的普通法适用地区的旧判例不能适用而失效。因加而得减,因新而无用,也有违香港基本法第84条的精神。原来的立法草案内容是存在一定的缺陷的,例如:

(一)“隐匿叛逆”罪是英国判例法上的犯罪,“隐匿叛国”者是“叛逆”罪的“共犯”,根据香港基本法第84条的规定,可由法官决定是否参考适用,但立法草案却要“定为法定罪行”。 另行立法,似无必要。普通法判例的适用主要是审理案件法官的工作,立法不必介入。除非香港特区要进行有关刑事罪行法典化的工作,才需要全盘考虑。普通法上的判例,也是可以直接惩治犯罪的。

(二)叛国罪既可能发生在战争状态,也可能发生在和平时期,但立法草案却限制在战争和鼓动入侵状态, 才能发生叛国罪,恐怕是以偏概全,也有误导性,在和平时期没有理由就不会发生叛国行为。外国鼓动入侵可能在入侵前,但本国人鼓动入侵可能在入侵以后。不论是否发生入侵的战争,对叛国罪都应当治罪。一旦发生战争,据香港基本法第18条第4款的规定全国人大常委会可能宣布香港进入紧急状态,内地有关法律包括刑法可以在香港特区实施。香港的有关立法要求适用于战争状态,是时空误置,就不可能被适用。

(三)在刑法学和各国惩治犯罪的实践中,分裂国家罪和颠覆中央政府罪都完全可能采用武力和非武力两种手段,但立法草案却将此罪限制在采用武力或严重犯罪手段, 就是变相确认,以非武力手段分裂国家和颠覆中央政府不能触犯此罪。采用轻微犯罪手段进行分裂国家、颠覆中央政府和国家政权的,也不能触犯此罪,这样香港特区就有可能成为颠覆国家政权、分裂国家的基地。

(四)被称为悬挂在港人头上的达摩克斯剑的“煽动罪”,即《刑事罪行条例》第9-10条“煽动意图”及“罪行”,本是有效的法律,对在煽动或制造舆论阶段的危害国家安全的行为,也可以有效应对。1997年2月23日全国人大常委会《关于根据香港基本法第160条处理香港原有法律的规定》也没有废除。但2003年的立法草案却要将之废除,规定“煽动叛乱”才能治罪, 实在费解。这种废除或不执行现行有效法律的做法,都是失职行为,不应当继续下去。

03:有人认为「一国两制」下的香港特区可暂不设防,滞后处理有关立法,将损害香港基本法的权威。图为城市大学举办的「国是茶聊」活动

有人认为“一国两制”下的香港特区可暂不设防,滞后处理有关立法,将损害香港基本法的权威。图为城市大学举办的“国是茶聊”活动

除了立法内容外,立法范畴也有偏差,例如:

(一)警方的调查权已在《警队条例》、《证据条例》、《刑事罪行条例》和《刑事诉讼条例》等现行条例中作了规定,香港基本法第23条是实体性的立法,程序性的立法本来不属于香港基本法第23条的立法范围,不必另外立法。但2003年第23条的立法草案却偏要作规定,作更特殊但更宽松的处理,使警方对一般刑事犯罪和危害国家安全犯罪的调查出现两套程序规则。

(二)香港的政党(政治性组织或团体)主要在《公司条例》以无股本担保有限公司的名义注册,不在《社团条例》以社团的名义注册,但立法草案却把有关限制性规定放在《社团条例》中, 可谓无的放矢。该条例规定在其他条例注册的政党不受《社团条例》约束,可谓有法不依。香港的大部分政党都在《公司条例》等条例注册,可谓立法也无用。正确的也是正常的立法应当是在《公司条例》等条例中也加上有关的限制性规定;或将《社团条例》的有关豁免废除,明确在其他条例注册的政党也不得豁免;或让在《公司条例》等条例注册的政党改在《社团条例》注册。

为了使立法容易通过,2003年7月5日特区政府还放宽原立法的3项内容,也存在问题:

(一)警方调查权。普通警员在特定情况下(例如在追踪犯罪时)对一般刑事犯罪就有进屋调查权,就可以入屋调查,在调查有关国家安全的犯罪时,没有理由不可以适用,不必另行规定,但放宽措施却要设立“双轨制”,强调警方要得到法庭批准才能对危害国家安全行为进行追踪进屋调查,可能妨害或延误案件的调查。

(二)废除借用内地被禁制组织的问题。回归后“一国两制”的实践证明,外部势力和香港反对势力对香港进行政治活动,不必借用内地被禁制组织的名义,在香港就可能设立这样的政治性组织或团体。2003年第23条立法草案的规定及后来的废除,本来就没有必要。

(三)《官方机密条例》中对窃取国家机密罪本来没有“公益抗辩”的理由,宽松措施却表示要增加。也就是说,只要提出公益抗辩的理由,被法官接纳,该条例的十数项罪名就不可能被定罪。如果香港法庭将公益抗辩也理解为“公民抗命”,或对“公民抗命”的抗辩理由,“一国两制”下香港特区将后患无穷。

2003年港府对香港基本法第23条立法是“双输”的。所谓“双输”就是进退两难,陷入维谷。如立法不成功,不论是撤回还是未能通过,香港基本法整体的权威性,不限于第23条,都会受到破坏。四届行政长官不敢履行立法的义务,就等于不敢履行香港基本法第48条第(2)项的职责,香港特区就会随时可能出现管治危机。立法受挫后,经过渡的香港原有法律中维护国家安全的法律,还被误认为不能执行。不少人还误断,香港特区没有保护国家安全的法律,才发生违法“占中”和“港独”事件。如立法成功,香港特区保障国家安全的法律就会成为“无牙老虎”,也是输的。各种内外反对势力就会向“一国两制”下的香港特区展开进攻,中央和特区政府应对起来将格外吃力,香港特区就可能变成反华、反共、颠覆内地社会主义制度、对抗中央政府的一个基地,成为国家的负资产。

三、对“适应化为主、新立法为辅”原则的认识

香港基本法第23条的立法列入第二章,属于中央和香港特区的关系,但该条也有“香港特区自行立法”的说法,好像是自治范围内的事务。两者是否有要解决的矛盾,这是应当由有香港基本法解释权的全国人大常委会解释的。但在法理上,作为自治范围内事务的处理未成功,应可转化为中央和香港特区关系内的事务。2003年第23条的立法草案有部分适应化、部分新立法的方案,但实际上却是“适应化为辅,新立法为主”的方案。正确的立法方案应当遵循“适应化为主、新立法为辅”的原则。如进行适应化难以实现原来设想的维护国家安全的立法目的,才要采用新立法的方案。理由是:

(一)从古代“三典”吸取智慧。《汉书.刑法志》:“昔周之法,建三典以刑邦国,诘四方:一曰刑新邦用轻典,二曰刑平邦用中典,三曰刑乱邦用重典。”早在西周时期,古人已经知道刑法可根据形势作调整,将地方治理分为新邦、平邦、乱邦三种情况。回归20年,香港还“理不断,剪还乱”,不能称为“新邦”。“一国两制”在香港实施具有重要意义,有值得发挥的优势,不能说为“平邦”。香港累积的问题越来越多,原来被保留的地方国家机器运作不畅,原来有效的制度和机制还不断受到破坏和扭曲,未能开创一个新局面。从某种意义上说,香港可视为“乱邦”。例如:第23条的立法是“无牙老虎”,但却有不少人被煽动上街反对;违法“占中”从煽动开始到清场结束,维持了23个月。基于这种情况,应认真考虑用回归前的重典,也可以考虑立新的重典。但香港是普通法适用地区,如果立新的重典,则不应有溯及力,本地和其他普通法地区的判例都不能再被适用,要依靠当地法官创设判例。只有用旧的重典,才能让本地和其他普通法地区判例继续被适用,不抵触香港基本法的香港原有法律就是旧的重典。

(二)香港原有法律具有适应性,可以作有区别的适应化。香港基本法第23条的“七项禁止”基本上是刑事法律,在香港《刑事罪行条例》、《官方机密条例》、《社团条例》都有不同的规定,可以进行适应化。有关情况分述如下:

1.禁止“叛国”、“分裂国家”、“颠覆中央政府”、“煽动叛乱”等四种典型的危害国家的行为,是可以对《刑事罪行条例》部分条文的适应化来完成的。其中“分裂国家”、“颠覆中央政府”虽然在《刑事罪行条例》找不到相应的罪名,但相应的犯罪行为是可以在该条例中其他罪名中找到惩治的依据的。 维护国家安全是要惩罚犯罪行为,要讲究“名实之分”,不能务虚名而罹实祸。

2.对禁止“窃取国家机密”的危害国家安全的行为,香港已有《官方机密条例》的单行条例,回归前该条例是涉及英国本土及其“属土”关系的,但2003年草案的适应化却试图将该条例涉及英方的规定给废除了。对《官方机密条例》适应化,应当保留有关英方的内容,考虑成为内地的《反间谍法》在香港的实施细则,可据香港基本法第18条第3款的规定,将《反间谍法》列入香港基本法附件三,并通过《官方机密条例》实施。为日后《国家安全法》列入香港基本法附件三铺路。

3.《社团条例》没有禁止外国政团在香港进行政治活动的规定,是空白,要有新立法。《社团条例》禁止香港特区政团与外国政团建立联系的规定豁免了在《公司条例》、《合作社条例》和《职工会条例》等条例注册的香港政团,有失误。 对非政府、非政党的政治性组织或团体未作限制,有漏洞。《社团条例》限制性规定管不了在《公司条例》等条例注册的政党,是国家安全立法史上极为罕见的花力气立法,却从不打算执行的奇怪现象,为违法政团开脱,应予纠正。

(三)经香港基本法的审查,得以过渡的香港原有法律在法律渊源上已从英国转而成为中国治理体系的一个组成部分。评断法律是否过时,是一项具有高度政治性、智慧性、战略性的工作,不能主观地、片面地、孤立地看问题。《刑事罪行条例》、《官方机密条例》、《社团条例》中保障国家安全的法律,回归后在法理上没有理由不可以适用。《社团条例》在1997年7月1日的修订出现错漏,是例外。罗马法有久远荒废的法律失效的做法,但普通法没有这样的传统。对回归后发现有的法律与香港基本法相抵触,可以按本法规定的程序处理。不抵触香港基本法的香港原有法律并没有过时,依然有效。未经全国人大常委会认定“抵触”,就不能想当然说“过时”、“荒废”,就是武断以为保留 不抵触香港基本法的香港原有法律的国家的方针政策也过时,也要荒废一样。以“过时”、“荒废”为名拒绝执行和适用,不利于“一国两制”下香港特区的国家安全,也不利于香港和内地社会关系的稳定。

(四)根据1997年2月23日全国人大常委会的决定,有关法律条文可以在适用时,进行“适应化”的,“未适应化”并不是不能适用的原因。有人鼓吹未适应化就不能适用,但又不积极进行适应化的工作,可以被认为是失职的。《刑事罪行条例》第3条“叛逆性质的罪行”、第9-10条“煽动罪”是可以惩治煽动、鼓吹分裂国家和鼓吹颠覆、对抗中央政府的法罪行为,但却还没有得到执行和适用。《公安条例》的规定不需要适应化,也还没有充分得到执行和适用。当然,被保留的法律有部分要做适应化,才能符合香港特区的法律地位和刑法本身的目的。为此,就要做适当的“替换”,“在适用时,应作出必要的变更、适应、限制或例外,以符合中国对香港恢复行使主权后香港的地位和基本法的有关规定”。有关工作不是简单替换,要根据实际情况和目的作最适当的替换,还要考虑必要的变更、适应、限制和例外,并非轻而易举。

(五)全国人大常委会的有关决定有战略考虑,是需要深刻认识的。以适应化进行香港基本法第23条的立法,可以减少障碍,得到较多的支持。检讨2003年香港基本法第23条立法的经验教训,可以推断“适应化为主,新立法为辅”的效果也未必不好,有可能更好。适应化并不影响有关法律的适用,也不影响其溯及力。但回归以来特区政府和法院都没有适用过,任由该等法律处于暂停执行和适用搁置的状态。该等法律的休眠,不符合国家安全,也不符合“一国两制”的根本利益。香港原有法律中保障英国国家安全的立法可以适应于香港特区,可能比内地相关刑法的范围广泛。该等法律经过优质的适应化后,也完全可能保护中国的国家安全。

(六)刑事法律的制定是有指导思想和意识形态的,但不影响其适用,以为法律有意识形态而不能适用,这是对全国人大常委会以是否抵触香港基本法的审查不信任。对全国人大常委会决定提出的“替换”原则,以及“变更、适应、限制或例外”的适应化的原则和方法有怀疑,是不应该的。但在法治社会,刑法不以意识形态划分,可以保障英国国家安全的法律,也可以保障中国的国家安全,只要经优质适应化就可以了。中国原来的刑法有“反革命罪”,后来该等罪行改为“危害国家安全罪”,放弃了原来以意识形态对刑法进行分类、落后的做法。纠正这种误区,有助于端正对香港研究的态度、提高对香港问题复杂性的认识。然而,不能否认的是,执法者、司法者本身却是有意识形态的,在回归前,对抗、要挟中央的行为不会被惩罚,但回归后却要被惩罚,有的执法者、司法者就未必想得开,就会影响地方国家机器的运转。(未完待续)

04:普通警员在特定情况下对一般刑事犯罪就有进屋调查权,就可以入屋调查。图为正在执法的香港警察

普通警员在特定情况下对一般刑事犯罪就有进屋调查权,就可以入屋调查。图为正在执法的香港警察

(作者系深圳大学港澳基本法研究中心教授)

(原文发表于《紫荆论坛》2018年1~2月号)

责任编辑:刘恺