再论国家宪法与 香港基本法的关系

来源: 紫荆网  作者: 王振民
再论国家宪法与 香港基本法的关系

[导读]宪法是国家主权最集中、最权威的法律体现和表达,是国家的根本大法,是这个国家所有法律的渊源。香港基本法根据国家宪法而制定,宪法是母法,基本法是子法。

王振民。

王振民。

文|清华大学法学院教授 王振民

宪法是国家主权最集中、最权威的法律体现和表达,是国家的根本大法,是这个国家所有法律的渊源。香港基本法根据国家宪法而制定,宪法是母法,基本法是子法。先有宪法,再有基本法,再有香港特别行政区。回归后香港的宪制必然以国家宪法为基础,基本法是宪法的修改补充和发展完善,是中国宪法特殊的组成部分。因此回归以后的香港,基本法有规定的,按照基本法办事;基本法没有规定的,适用国家宪法。

香港基本法是国家宪法的修改补充

回归前香港的宪制秩序以英国宪法为核心,在英国宪法架构之下,英国国王用王室特权立法的形式为香港制定了宪制文件,即《英皇制诰》和《皇室训令》,这两个宪制文件在155年英国管治期间,经过20多次的修改补充,在回归前不久还在继续修改。这说明英国当时统治香港是非常随意的,重大事项都是通过《英皇制诰》和《皇室训令》来实施,而不通过英国正式的国会立法。

宪法是国家主权最集中、最权威的法律体现和表达。一个国家、一个主权、一部宪法,是各国的通例。香港回归以前国家宪法已经产生。国家恢复对香港行使主权,国家宪法必然开始在香港适用,对香港产生法律约束力。但是,国家宪法直接在香港适用有障碍,也就是那些关于社会主义的内容不符合“一国两制”原则,无法在香港实施,因此必须对这些规定进行修改。制定基本法就是对宪法中不符合“一国两制”要求和香港实际情况的地方加以修改补充。这些被修改补充的地方,就是今天的香港基本法。可见,基本法是为了适应国家统一的需要,按照“一国两制”原则和香港的实际情况而对宪法进行的修改补充,是我国宪法与时俱进、不断完善发展的表现。回归后香港宪制自然以国家宪法和基本法为基础。先有宪法,再有基本法,再有香港特别行政区。宪法是母法,基本法是子法。

但是,基本法毕竟不是“宪法”,没有对国家宪法进行全面修改,只是部分修改补充。凡是没有修改补充的地方,主要是关于“一国”的制度体制,这些当然对香港有效。因此,制定基本法不是再造一部与国家宪法平起平坐的另一部“宪法”,基本法不取代宪法,而是宪法的补充发展完善,对宪法在香港特区的适用进行了适应化处理,是国家宪法特别的组成部分。

从内容来看,基本法没有修改中国国家层面的基本制度体制,不改变国家层面实行的社会主义。在此前提条件下,基本法对宪法规定的中国地方制度进行了重大修改补充和发展完善。本来,现行宪法在原有的省、民族自治区和直辖市三种省级政权制度之外,已经创设了特别行政区地方建制,制定基本法就是把这种新的地方制度具体化、明确化,这是对宪法关于地方制度规定最重大的发展完善。

根据宪法和基本法创设的特别行政区不是独立于中央政权的,必然与中央政权产生千丝万缕的关系,基本法对此也做了明确规定。一旦在国家层面处理特别行政区事务,就不仅仅依照基本法办事,更要按照宪法处理有关事务。因此,香港回归后,凡是基本法有规定的,一律适用基本法(“两制”);凡是基本法没有规定或者规定不明确、不足够的,自然适用国家宪法(“一国”)。而适用宪法,不需要将宪法列入基本法附件三,是自然对香港生效的。

具体而言,根据中国宪法单一制原则和“一国两制”精神,宪法整体上适用于香港特别行政区。怎么适用呢?有两种情况:第一,把宪法里面规定的社会主义的意识形态、制度等内容通过基本法进行修改补充,宪法关于社会主义的规定,就通过基本法作出特别、例外规定,也就是说基本法有规定的,就按照基本法的规定办,这是“两制”的部分。第二,基本法没有作出规定的,就自然适用宪法。如前所述,基本法并不是一部“宪法”,它不具备宪法的核心要素。有人认为基本法规定已经很全面了,没有需要适用宪法的地方。其实基本法有很多方面并没有规定或者规定不明确、不充分,就像宪法规定的人大制度、国家元首制度、国家立法制度、军事制度、外交制度、地方政府制度,国家标志,等等,这些基本法都没有规定,基本法也不需要重复宪法的规定,只需按照宪法办事即可。比如基本法没有规定香港特区要以中国的国家主席为自己的国家元首;再如基本法没有明确规定“一地两检”四个字,这就要看宪法,宪法规定全国人大、全国人大常委会可以就重大事项作出决定,所以全国人大常委会就作出了关于“一地两检”的决定。总而言之,一种情况是宪法通过基本法适用于香港,基本法就是宪法的修改补充。一种情况就是基本法没规定的,自然适用宪法。换个说法,基本法是授权法,中央没有通过基本法授予香港的权力,权力仍在中央,中央行使权力,当然要依据宪法。所以,香港新宪制必须以国家宪法为基础和核心,不能把基本法孤立于宪法,把基本法打造成独立于国家宪法的“香港宪法”。

有人说宪法只有第31条才适用于香港,其他条款不适用,这种说法肯定不对。基本法序言明文说根据《中华人民共和国宪法》制定基本法,没有说仅根据宪法第31条制定基本法,宪法的每一部分都不可分割。

习近平主席去年视察香港时指出,回归完成了香港宪制秩序的巨大转变。然而到今天还有人不愿意接受这个变化,不愿意接受宪法、基本法确立的新的宪制秩序,拒绝接受根据宪法确立的国家层面的基本制度,包括共产党领导的制度、全国人大做决定的制度等。内地的刑法、民法不适用于香港,因为允许一个国家并行两种不同的法律制度,但是一个国家,只能有一部宪法,香港与内地各有自己的法律制度,但是宪法则是内地和香港共同拥有的。香港可以不懂内地的法律,但是不能不懂国家宪法。除非列入基本法附件三,内地法律不能在香港实施,但是宪法从整体上自1997年7月1日起已经对香港产生确定无疑的法律效力。

事实上,中英谈判和基本法的起草,本质就是要把香港纳入国家的宪制秩序。中英谈判与基本法起草之所以很难,难就难在将“两制”纳入到“一国”宪制架构里。在回归过渡期,我们要把香港1997年以前的政制与宪法、基本法设定的新宪制秩序对接起来。当年彭定康搞“三违反”,实际上就是想让回归以后的宪制秩序脱离国家宪法与基本法,想另搞一套宪制秩序,后来被中国坚决否定。当年一些人害怕回归,怕的就是基本法之外还有宪法,说明这些人内心很清楚,香港特区绝不可能拥有自己独立的宪法和独立的宪制秩序,无论如何都要纳入到中国国家宪制体系中。

需要特别说明的是,基本法对“一国两制”的保障本身也有坚实的宪法基础。“一国两制”作为一项基本国策,不仅规定在基本法里边,也规定在国家宪法第31条。在处理香港事务时,基本法优先适用,首先看基本法是否已经明确做了规定,如果有,自然依照基本法解决有关问题。但是如果出现了基本法没有明确规定的事项,或者基本法不需要规定的国家事务,自然要适用国家宪法。强调宪法的作用,绝对不意味着否定基本法,否定“一国两制”,绝对不意味着把内地的制度运用到香港,把香港内地化。恰恰相反,是为了“一国两制”不走形、不变样,为了正本清源,把长期以来被模糊、误解的地方说清楚。国家对“一国两制”的承诺是坚定不移的,因为这不仅写入了基本法,而且写入了国家宪法,写入中国共产党章程和1982年以来历次党的代表大会的文件。

全国人大决定是法律性文件

回归以来历次政治争议,争来争去就是要不要在宪法、基本法的轨道上发展政制;或另起炉灶,就像所谓“全民提名”“全民公投”一样,把宪制秩序扔在一边。所以“一国两制”下不变的是香港的法治,变的是香港的宪制,是宪法秩序的变化。这些变化中非常重要的是全国人大及其常委会的释法和决定,是回归前没有的,是新宪制带来的变化。

从1996年关于国籍法在香港适用的解释开始,至今人大常委会释法一共有6次。而全国人大、人大常委会及人大香港特别行政区筹委会,为香港作的决定是33次(简称人大决定),比人大释法要多得多,人大作出决定是根据宪法规定而拥有的权力,但这些权力不一定在基本法里有明文规定,所以除了看基本法,还得看宪法。

此外,人大决定也都有宪法依据。比如:1985年六届全国人大三次会议通过了几个决定,一个是成立基本法起草委员会的决定,一个是批准《中英联合声明》的决定,如果没有这两个决定,香港就不能回归,更没有基本法,而这些决定完全是根据中国宪法做的决定。关于基本法还有配套决定,1990年4月4日全国人大通过基本法,同时通过几个相应的决定,第一个就是关于基本法是否符合宪法的决定,还有成立香港特别行政区的决定。如果对成立香港特别行政区的决定不承认的话,那么香港特区就是非法的,特区政府也是非法的。

至今有人不知道1997年2月23日全国人大常委会通过“关于根据基本法第160条处理香港原有法律的决定”,规定了香港原有法律哪些可以过渡到回归以后继续适用,哪些不能过渡而必须废除。这是一个很重要的决定。普通法今天能够生效,就是因为这个决定里面有规定。

在过渡期,全国人大和特区筹委会作出的决定有11个,有成立特区的决定,包括成立临时立法会的决定、关于基本法23条立法的决定等,还有1997年6月30号以前工作的决定、宣誓的决定,包括行政长官、立法会议员、首席大法官的就职宣誓,都是人大作出的决定,都不是香港本地的立法。

回归21年来,全国人大为香港作的决定有13次,有4次是关于增加基本法附件三所列全国性法律的决定,3次关于政制发展的决定,2次关于“一地两检”的决定,还有3次关于人大代表、基本法委员会委员任期的决定,这些都是全国人大常委会、全国人大香港特别行政区筹委会根据宪法、基本法为香港特区作出的决定,这些决定经过正式的立法程序,与法律一样,对香港具有法律效力。

全国人大常委会就香港问题作决定有一个前提条件,就是不能抵触基本法第18条。但对于基本法未作规定的事项,当然必须依据也只能依据国家宪法作出决定。在基本法起草过程中,的确有人提出希望“中国宪法不适用于香港特别行政区的条款要作出规定”、“宪法除第31条外不在香港实施”等,全国人大从未也从不可能接受这样的意见。

习近平主席去年视察香港讲话时表示,香港自回归之日起就纳入国家治理体系。纳入到国家治理体系就是纳入到国家的宪制体系,所以国家处理香港问题要看基本法,基本法没有的就要看宪法。而且还要看处理的方式,不能要求全国人大按照普通法来做事。同样,国家不会要求香港按照内地法来做事,而是按照香港法律做事。

美国人讲一个国家、一部宪法、一种命运,他们认为宪法给国家带来稳定。中国现行的宪法已经实施36年,带来了国家的和平发展;香港基本法已经实施21年,香港维持了繁荣稳定。这说明宪法给国家带来了好运,宪法和基本法一起给香港带来了好运。因此,我们要十分珍惜宪法和基本法,认真学习适用宪法和基本法,这样才能保证“一国两制”行稳致远。

由香港特区政府民政事务局等机构举办的2017-18年有问有答《基本法》问答比赛,今年新增了亲子组,所有参赛者均为小学三年级或以下学生,与父母一同上台比赛,为比赛紧张的气氛增添一份温情(图:公民教育委员会活动官网)

由香港特区政府民政事务局等机构举办的2017-18年有问有答《基本法》问答比赛,今年新增了亲子组,所有参赛者均为小学三年级或以下学生,与父母一同上台比赛,为比赛紧张的气氛增添一份温情(图:公民教育委员会活动官网)

(原文发表于2018年12月号《紫荆》杂志)

责任编辑:李梦怡