从基本法第23条 看如何全面准确理解香港基本法

来源: 《紫荆》杂志  作者: 邹平学
从基本法第23条 看如何全面准确理解香港基本法

[导读]香港基本法作为一部具有历史意义和国际意义的创造性的杰作,在维护国家主权、安全和发展利益,在保障香港繁荣稳定等各个方面,都发挥了宪制性法律的重要作用。

今年是香港基本法颁布30周年,也是基本法实施23周年。 30年来,香港基本法作为一部具有历史意义和国际意义的创造性的杰作,在维护国家主权、安全和发展利益,在保障香港繁荣稳定等各个方面,都发挥了宪制性法律的重要作用。俗话说,三十而立。在“一国两制”实践和基本法实施步入深水区的今天,全面准确理解和贯彻落实基本法,是保障“一国两制”在香港行稳致远的必由之路。本文拟就全面准确理解和落实香港基本法第23条,完善特区维护国家安全和保障特区繁荣稳定的制度与机制等问题谈几点看法。

文|深圳 邹平学

香港基本法第23条规定:“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”香港回归以来,香港反对派一方面脱离法治轨道以“占中”“反修例”等各种违法方式甚至暴力行为来争取“双普选”,另一方面却选择性地无视作为特区应当履行维护国家安全的宪制责任,不遗余力反对和杯葛特区落实国家安全立法的推进,导致时至今日,23条立法仍未完成,国家安全在香港受到威胁却存在法律空白,显然既不利于香港继续保持繁荣稳定,也不利于推动香港与祖国内地和谐关系的构建。

要落实好23条立法,前提是正确理解23条的含义。而要准确把握条文的内容,不仅需要理解其文义,更应把它放在整部基本法的系统结构中来理解,放在中国宪法规定的国家治理体系中来解读。由此出发,可以发现:

第一,从文义解释来看,有三点值得注意:

一是本条赋予特区宪制责任。 23条赋予香港的立法责任用词是“应自行立法”,说明本条是基本法赋予特区的宪制责任和义务。一个“应”字,充分说明23条立法是基本法所要求的香港作为中国的地方自治区域负有就维护国家安全进行本地立法的宪制义务。特区不存在可以选择不立法,对于香港特区而言,需要讨论的从来都不是是否需要进行23条立法,而是本地如何完成好23条立法,包括何为最合理、最有效和最恰当的立法路径。

二是本条授予宪制权力。国安立法属于中央立法是国际通例。鉴于“一国两制”和香港的历史和现实情况,基本法根据本条将此权力授予特区。具体来看,本条并未直接禁止“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”和特定的香港本地及外国政治组织,而是赋予了特区对国家安全事宜自行进行立法和规制的权力。 “自行立法”的含义是指该项立法权限根据本法由特区行使。

三是中央根据主权原理,当然享有对包括特区在内的全中国的全面管治权(包括国安立法权)。 23条作为授权条款,根据授权原理看,中央也当然享有本源性的国安立法权力,如果中央本身不享有国安立法的权力,就无法授予特区行使这个权力。在中央授予特区行使国安立法权后,中央享有监督权。这种监督权是全程的,包括特区何时启动立法、如何立法、本地完成立法后报送全国人大常委会备案审查等所有环节,中央都具有话事权。特区并不能排斥中央对此的监督权,尽快完成23条立法一直是中央落实全面管治权的重要工作之一。

第二,基本法是一份系统性的法律文件,不能孤立地、断章取义地理解基本法的各个条款,理解包括23条在内的任何一个条款都需要把它放在基本法整个法律的文件系统结构中。由此出发,可以得出三点结论:

一是本条所处的位置是基本法第二章“中央和特别行政区的关系”,说明贯彻落实23条,建立健全特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制,是特区正确处理中央和特区关系的宪制要求,是保护国家主权、安全和发展利益,维护宪法和基本法构成的特区宪制秩序的基础性工作。

二是根据同样处在基本法第二章的第18条的规定,除非列入附件三,全国性的法律并不在香港实施。经过数次修订,目前仅有13部全国性法律在香港实施,其中并不包括维护国家安全的国家《刑法》以及《国家安全法》《反恐怖主义法》等法律。当然,如果全国人大常委会决定宣布战争状态或宣布香港进入紧急状态,中央人民政府可命令将有关全国性法律(包括上述国家维护国家安全的法律)在香港实施。这意味着,在非紧急状态下,香港特区如果不落实23条立法,特区维护国家安全的法治制度和机制就存在空白和漏洞,就无法履行特区承担的维护国家安全的宪制责任。

三是基本法的立法目的是理解所有条款的重要出发点。基本法序言第二段明确阐明了制定基本法的目的就是“为了维护国家的统一和领土完整,保持香港的繁荣和稳定”,这一表述的文字顺序表明,制定基本法目的首先是“维护国家的统一和领土完整”,其次才是“保持香港的繁荣和稳定”。这一目的条款统摄了23条立法的宗旨,说明23条的立法目的是引入原则性规定,划定了香港回归后“一国两制、高度自治”的底线,即维护中国主权完整和领土统一。很显然,如果“一国”的主权、国家安全和发展利益都受到威胁,中央对香港特区的管治失控,国家安全和社会稳定在香港受到严重威胁,那么“一国两制”将失去制度建构的意义。香港回归23年来的实践充分证实,“一国两制”制度体系的首要和核心目标在于“实现并维护国家统一”,只有当“一国”主权、安全和发展的国家核心利益得到保障,“两制”才有存在的价值、才能最大程度发挥其优势,才能实现香港的繁荣稳定。

第三,基本法一旦生效,意味着其所有条款都同时生效,产生法律拘束力。尽管目前香港没有完成23条立法,但23条已经随同基本法的其他条款一起,在1997年7月1日就全部开始生效和实施,产生法律拘束力。理解其拘束力,意味着既拘束特区应履行立法义务,也拘束特区各个行为主体要遵守本条的原则精神。即使香港目前尚未针对法条中的七种需要禁止的行为制定相应的、具体的刑法,但不等于23条对香港社会的法秩序缺乏拘束力。在相应的刑法尚未制定出来之前,香港社会在贯彻执行基本法时,应当对该条有一个正确的认识,应当注意发挥宪制法律对社会的制度构建功能、政策规范功能、社会引导功能、行为准则和评价功能,理解这一点,就必须回到系统结构理解基本法的原理上来。

毫无疑问,基本法序言对基本法立法目的的规定以及第一章“总则”的条款是具有统揽全部条款作用的。前已述及立法目的,我们看总则第11条的规定:“香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据”。因此,即使香港特区尚未完成23条所规定的国安刑事立法,但香港特区的各项制度和政策,在相关和必要的情形下,都应当直接或间接体现落实基本法立法目的以及落实23条的原则要求。例如,特区在区议会选举和立法会选举制度安排中要求参选人签署选举确认书,承诺拥护基本法及效忠香港特别行政区,实质上就体现了宪制性法律所构成的法秩序拘束力的特点。换言之,特区的公务员制度在设定聘任、考核、晋升和制定公务员行为守则方面,特区的教育制度在制定教师的聘任条件、考核要求时,特区的新闻媒体从业人员在遵守新闻从业的执业指引或职业操守时,是不是也应当遵守和体现基本法的原则要求呢?答案是肯定的。这也是宪制性法律的突出特点。如果不是这样来理解23条,我们就很难想象,在一部宪制性法律文件中要求禁止危害国家安全的七种行为,在尚未完成有关刑事立法情形下,公务人员或有关专业人士居然可以以言论自由、学术自由或新闻自由为借口,公然采取鼓吹、宣传或参与叛国、分裂国家等七种行为而不受规管,这不仅违反23条原则精神,也违背基本法第11条所明确要求的特区的“制度和政策”应当以基本法为依据的规定,当然也就肯定损害基本法所建构的特区法秩序。因此,在23条尚未完成立法的情况下,特区政府和社会不能对公然违反23条规范精神的言行放任不管,不能因为目前难以治罪就不采取任何其他可行的规管措施予以遏制或处置。必须看到,法治社会的法秩序是包含刑事法律在内的各种法规范构成的一个整体,它们是互相依托和相得益彰的关系。

第四,基本法是根据宪法制定的,宪法的效力及于香港在内的全中国,宪法和基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础,因此,全面准确理解和落实基本法还必须从宪法出发,把基本法置于宪法规定的国家治理体系来理解。就23条立法而言,如果特区放弃立法责任或者无论怎样努力也无法完成立法的情形下,中央是否还有权出场解决香港的国安立法僵局问题?答案是显而易见的,无论香港是否完成基本法第23条立法,中央始终享有维护香港在内的全中国的主权、安全和发展利益的宪法权力。如果香港长时期自身不能解决立法僵局,香港国安立法长期悬置,中央根据宪法以及对特区的监督权,完全有权出场,解决特区国安立法缺位问题。当然,这需要全国人大常委会做出宪法和法律解释。

总之,特区是不是需要完成23条立法,这不是一个可以讨价还价的问题。但在如何落实23条立法,采取何种立法模式、立法策略和路径,遵循何种原则和具体程序,是采取一揽子立法模式,还是分散立法方式,或采取适应性立法方式,特区完全可以广泛咨询和慎重决策。在这个过程中,中央有权督促。中央和特区发挥各自的积极性和职能作用,目的是更好地落实基本法,推动“一国两制”不断向前发展。

(文章发表于《紫荆》杂志2020年5月号,作者系深圳大学港澳基本法研究中心主任、教授)

责任编辑:连振海